AIR ANAC Linee guida n.4/2016

Come si articolano i controlli sull'aggiudicatario in caso di affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro?

L’art.36,comma 7, del Codice dei contratti pubblici, novellato dal correttivo, prevede che l’ANAC indica “specifiche modalità di attuazione ...delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata”. La disposizione concerne l’espletamento dei controlli sull’affidatario direttoed è funzionale allapossibilità di introdurre semplificazioni nel sub-procedimento di verifica dei requisiti che il Codice dei contratti pubbliciprevede, in capo agli operatori economici,per accedere alle commesse pubbliche, limitatamente ai contratti di importoinferiorea 40.000,00 euro.

Per i contratti di importo fino a 5.000,00 euro, che rappresentano l’80% del totale degli affidamenti compresi nella soglia 0-40.000,00 euro (pari a circa 4 milioni su 5), spesso di natura bagatellare (solo gli affidamenti infra 2.000,00 euro sono oltre 3 milioni), si è ritenuto (par.4.2.2) di consentire alle stazioni appaltanti di potere addivenire alla stipula del contratto sulla base di un’autocertificazione rilasciata dall’affidatario, ai sensi del D.P.R. n.445/2000, di attestazione completa del possesso dei requisiti, unitamente alla consultazione del casellario ANAC, del DURC (documento unico di regolarità contributiva) ed, eventualmente, dei requisiti stabiliti da leggi speciali per determinate attività da espletarsi nei confronti della P.A. (es. white-list di cui all’art. 1, comma 52, L.190/2012 per le attività particolarmente soggette ad infiltrazioni mafiose).

La consultazione del casellario ANAC,che si realizza in tempo reale, così come il DURC, consente comunque di avere contezza delle iscrizioni derivanti da qualsivoglia causa di esclusione già oggetto di segnalazione, ritualmente delibata dall’Autorità, così come dei provvedimenti interdittivi emessi dalle Prefetturein tema di prevenzione antimafia (rif. art.91, comma 7-bis, lett. f), delD.Lgs.n.159/2011).Inoltre, il meccanismo dell’autocertificazione, in forza di quanto stabilitodall’art.71 D.P.R. n.445/00,comportala necessità di effettuarecontrolli, anche a campione, sulle autocertificazioni rilasciatee in ossequio alle previsioni di apposito atto regolamentare o equipollente nel quale devono esseredisciplinate le attività di controllo su un campione significativo di affidamenti diretti effettuati nell’anno solare (cfr. parere Consiglio di Staton.361/18).Inoltre, tenendo conto delleindicazioni fornite dal Consiglio di Statonel predetto parere, si è stabilito che le autocertificazioni degli operatori economici siano rilasciate anche utilizzando il modellodel documento di gara unico europeo, di cuiall’art.85 del Codice. Resta ferma, seppure non esplicitata nel testo delle Linee guida come suggerito dal Supremo Consesso, la possibilità-immanente al sistema-peri competenti organidella stazione appaltantedi integrare le verifiche quando ritenuto opportuno, sia prima che dopo la stipula del contratto.Attraverso il regime prefigurato al paragrafo 4.2.2, le stazioni appaltanti hannol’opportunità, per i contratti di modesto importo(da sottoscrivere comunque nelle forme di cui all’art.32, comma 14 del Codice),di addivenire più rapidamente alla sottoscrizione del contratto e quindi all’esecuzione delleprestazioni dedotte, potendo acquisire l’autocertificazione del fornitore e compiere poche, rapide verifiche. Salvo eventuali integrazioni, lasciate alla cura e alla responsabilità degli organi procedenti, la stazione appaltante potrà evitare, a fronte di affidamenti di modesto valore, di dovere completare l’intera gamma di verifiche relative ai requisiti di cui all’art.80 del Codice dei contratti pubblici. Il risparmio di oneri amministrativi, per l’effetto, si somma in relazione tanto ai tempi di elaborazione delle richieste alle amministrazioni certificanti, tanto in riferimento ai riscontri attesi. Il recupero dell’esigenza di legalitàsi avvale, oltre che del predetto ricorso all’autocertificazione, che espone pur sempre l’operatore economico alle conseguenze rilevanti derivanti dall’eventuale, sopravvenuto accertamento della falsa dichiarazione, anche della discrezionalità della stazione appaltante, da esercitare con prudente apprezzamento, in ordine alla possibilità di attivare ulteriori verifiche.Si prevede, inoltre, a tutela della stazione appaltante, la necessità di risolvere il contratto, in applicazione di una specifica clausolarisolutiva espressa, in caso di accertamento della carenza dei requisiti, con divieto di procedere al pagamento dei corrispettivi, se non nei limiti delle prestazioni già eseguite e dell’utilità conseguita.

Per gli affidamenti oltre 5.000 euro e fino a 20.000 euro, che rappresentano in cifra assoluta quasi 730.000 affidamenti, e il 15% circadel totale, si è ritenuto(par.4.2.3)di applicare la stessa logica del ricorso all’autocertificazione, mantenendo comunque la necessità delle verifiche dei requisiti considerati obbligatori dall’art.57 della Dir. 2014/24/UE (penale, fiscale, contributivo), nonché dell’assenza di procedure concorsuali (rif. art.80, comma 5, lett.b) e della verifica (eventuale) sulle condizioni soggettive stabilite dalla legge per specifiche attività (es. regime white-list). Nello specifico, si è previsto, al paragrafo 4.2.3,di mantenere l’obbligo dei controlli sui requisiti di carattere penale, fiscale e contributivo, valutato chetrattasi dei requisiti previsti dalla Direttiva 2014/24/UE comeobbligatori. Anche nel sotto-soglia, i requisitiin parola sono posti a garanzia divalori ricognitivi di principi generali, da presidiare inderogabilmente.Resta inoltre come obbligatoria la consultazione del casellario ANAC, rilevanteanche ai fini di prevenzione antimafia, considerato che per gli affidamenti infra150.000,00 eurol’art.83, comma 3, lett. e), delD.Lgs.n.159/2011 (cd. testo unico delle leggi antimafia) non prevede l’acquisizione della cosiddettadocumentazione antimafia, e la verifica dell’assenza di procedure concorsuali, di cui all’art.80, comma 5, lett.b),del Codice dei contratti pubblici, utile alla tutela della stazione appaltante ed eseguibile tramite collegamento informatico. Sono statealtresì riprodotte le medesime disposizioni previste per la soglia fino a 5.000 euro, in punto di acquisizione dell’autocertificazione, necessariamente nella formadel DGUE, regolazione e attivazione dei controlli, risoluzione del rapporto contrattuale per accertamento deldifetto dei requisitie ulterioriconseguenze.Anche per gli affidamenti compresi nella soglia 5.000/20.000 euro, le stazioni appaltanti potranno quindigiovarsi di apprezzabili economie nello svolgimento del sub-procedimento, pur a fronte di un innalzamento dei controlli.

Per gli affidamenti ultra 20.000 euro(rif. par. 4.2.4), che rappresentano circa il 5% degli affidamenti da zero a 40.000 euro, (circa250.000 affidamenti in valore assoluto) non è stata operataalcuna deminutiodelle verifiche.A tale scelta si è giunti partendo dalla necessità di valutare, nell’esamedel compito assegnato dal legislatore, in primo luogo, il significato della disposizione introdotta con il correttivo, nella parte in cui si riferisce alle “modalità di attuazione delle verifiche”.A tale approccio ermeneutico della disposizione, d’altra parte, soccorre lastessagenesi del correttivo, con particolare riguardo alla relazionefraschema di decreto del6 marzo 2017 (si vedaanchelarelazione AIR elerelazioni tecnica e illustrativa) e il parere del Consiglio di Stato(n.782 del 22 marzo 2017). Nello schema di decreto si prevedeva, all’art.22 che modificava l’art.36, comma 5,del Codice dei contratti pubblici, unicamente l’effettuazione di controlli sulla regolarità contributiva e sull’assenza di procedureconcorsuali.Il Consiglio di Stato, nel rendere il surrichiamato parere, da un lato si mostrava contrario alla legittimità della disposizione, per via del contrasto con i principi generali in materia di appalti(in particolare con riguardo all’omissione dei controlli sul piano penale e in ambito antimafia)e, al contempo, suggeriva di introdurre specifiche disposizioni per gli affidamenti diretti, non contemplati dallo schema di decreto legislativo. È ragionevole ritenere, dunque, anche in considerazione dell’indicazione palesata dal Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, che l’intento del legislatore delegato siastatoquello di introdurre, nell’ordinamento dei contratti pubblici, un’attenuazione delle verificheper gli affidamenti di micro-contrattualistica (infra40.000 euro), nei limiti di compatibilità con i principi informatori dell’ordinamento.Con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione, si evidenzia che la disposizione è applicabile esclusivamenteagli affidamenti disposti senza gara, ossia agli affidamenti diretti. La norma, quindi, non è invocabileladdove la stazione appaltante, pur in presenza di un contrattodi importo infra40.000,00 euro, opti per l’utilizzo della procedura negoziata, regolata quanto al tema dei controlli dall’art. 36, comma 5, del Codice dei contratti pubblici. Il campo elettivo di applicazionedella norma è quello delle verifiche sul possesso dei requisiti di carattere generale (o morale) che l’art.80 del Codice dei contratti pubblicistabilisceobbligatoriamente per l’accesso degli operatori economici ai pubblici appalti, atteso che i requisiti speciali sono fissati discrezionalmente (nel rispetto della legge e nei limiti di ragionevolezza e proporzionalità-rif. art.83 del Codice dei contratti pubblici) dalla stessa stazione appaltante, cui compete il relativo controllo.Venendo al meritodel dibattito, si osserva che le posizioni prevalenti assunte dagli stakeholde.

Si rappresenta, altresì,che l’Autorità ha ritenuto opportuno non prevedere deroghe in tema di controlli sui requisiti, relativamente alle situazioni di urgenza. Si osserva, al riguardo, chel’urgenzaquale presupposto per addivenire alla stipula del contratto in mancanza dei controlli di cui all’art.80 è già compiutamente disciplinata all’art.163 del Codice dei contratti pubblici(cosiddettasomma urgenza), sia con riguardo all’individuazione dellafattispecie legittimantesia per quanto riguarda le formalità procedimentali. Una difforme regolazione si sarebbe rivelataultronea se noninutiliter data, in quanto in contrasto con le previsioni del Codice dei contratti pubblici, oltre cheforiera di possibili abusi.