Con nota del xxx, il Comune in intestazione richiedeva un parere giuridico – legale in relazione alla procedura di gara in oggetto. Nella predetta veniva evidenziato quanto segue:

• in data xxx, il Comune di xxx, indiceva una gara d’appalto mediante procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo piuÌ€ basso, per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento RSU e assimilati con modalita' “ porta a porta”;

• le societa' xxx Srl e xxx Srl costituivano un’ATI al fine di partecipare alla gara in oggetto;

• in data xxx, le societa' xxx Srl e xxx Srl stipulavano un contratto di avvalimento al fine di sommare le proprie rispettive capacita' tecnico – economiche per il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara;

• nella medesima data, la societa' xxx Srl, per mezzo del proprio rappresentante legale, in qualitaÌ€ d’impresa ausiliaria ai fini dell’avvalimento, dichiarava di aver eseguito servizi analoghi alle prestazioni principali oggetto dell’appalto negli ultimi tre esercizi (anni xxx), per un importo complessivo non inferiore a xxx euro, come richiesto nel bando di gara;

• la societa' xxx Srl, dichiarava di avvalersi dei requisiti di ordine speciale o capacitaÌ€ di carattere tecnico posseduti dalla societaÌ€ ausiliaria xxx Srl;

• l’ATI, costituita dalle predette societa', veniva esclusa perche' nel contratto di avvalimento non risultavano specificati, dettagliatamente, mezzi, risorse e personale, come previsto dall'articolo 88, c. 1, lett. a), del DPR 207/2010, trattandosi di avvalimento dei requisiti di capacitaÌ€ tecnica, c.d. “avvalimento operativo”, e non solo dei requisiti economici (c.d. “avvalimento di garanzia”);

Alla luce di quanto sopra evidenziato, anche in considerazione della sentenza del Consiglio di Stato, sezione III, n. 3390/2015, l’ATI, costituita dalle societa' xxx Srl e xxx Srl, risultava non ammessa a partecipare alla gara in oggetto.

Tanto premesso, in data xxx, la societa' xxx Srl, per mezzo del proprio amministratore, in nome e per conto dell’ATI, costituta dalla medesima e dalla xxx Srl, chiedeva la riammissione alla gara asserendo quanto segue:

• nell'ambito della procedura di gara in oggetto, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 49 del D.Lgs. 163/2006, la societa' xxx Srl, dichiarava di avvalersi dei requisiti di ordine speciale o capacita' di carattere tecnico posseduti dall'impresa ausiliaria: xxx Srl;

• il requisito oggetto dell’avvalimento veniva individuato nella “esecuzione di servizi analoghi alle prestazioni principali oggetto dell'appalto negli ultimi tre esercizi (anni xxx), per un importo complessivo non inferiore a xxx euro”;

• l'articolo 49, c. 2, lett. f), del D.Lgs 163/2006, impone al concorrente che intende avvalersi di un altro soggetto per partecipare ad una gara, di allegare, in originale o in copia autentica, il contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornire i requisiti o a mettere a disposizione le risorse occorrenti per la durata dell'appalto;

• la prova dei requisiti assume connotati diversi a seconda della natura degli stessi, la prova si presenta piu' semplice per i requisiti materiali mentre e' piu' complessa per quelli immateriali. Nell'ambito di quest'ultima categoria, occorre distinguere tra il prestito di requisiti di ordine economico – finanziario ed il prestito di requisiti di ordine tecnico – organizzativo. In relazione ai primi, di cui costituiscono esempi l’avvalimento di referenze bancarie o del fatturato pregresso, si osserva che essi non comportano il materiale trasferimento dei beni, risorse o, in generale, del complessivo Know - How aziendale, ma risultano finalizzate a garantire quella soliditaÌ€ economica e finanziaria che la stazione appaltante richiede a tutti i concorrenti alla gara, per accertarsi di affidare l'appalto ad un soggetto idoneo a condurlo correttamente a termine. L'effettiva disponibilitaÌ€ di un siffatto requisito, si traduce, in termini di prova, in un sostanziale avallo, percio' l'ausiliario dovrebbe costituirsi fideiussore del concorrente ausiliato, prestando la garanzia nei modi previsti ed assumendo responsabilita' solidale con l'aggiudicatario nei confronti della stazione appaltante;

• la situazione diventa piuÌ€ complessa, invece, ove si considerino i beni immateriali, cioeÌ€ quei requisiti che non hanno un'immediata espressione in elementi fisicamente percepibili (si pensi alle prestazioni analoghe), allora il prestito che li riguarda deve vertere sull'insieme delle risorse e dei mezzi necessari alla produzione di detti requisiti. Atteso, pero', che essi non sono identificabili con uno specifico bene appartenente all'imprenditore, ma, al contrario, finiscono per coincidere con l'organizzazione aziendale nel suo complesso, e' quest'ultima che deve costituire oggetto del contratto di avvalimento, utilizzando forme contrattuali che consentono questo risultato.

Nella richiesta di riammissione in gara, veniva menzionata la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1801/2015, che recita: l’avvalimento, contratto con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti di cui questi sia carente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, puo' riguardare qualunque requisito, sia di carattere economico–finanziario che tecnico–organizzativo o di attestazione della certificazione SOA (articolo 49, comma 1, del D.Lgs. 163/2006). Nel caso di specie, come si desume dalla scheda contrattuale di avvalimento del 3 giugno 2014, oggetto della prestazione contrattuale e' il requisito finanziario, cioeÌ€ l’aver svolto nel triennio antecedente (2010 – 2011 – 2012) servizi analoghi a quelli oggetto di gara per un determinato importo. La "ditta", cosiÌ€ come richiesto dal bando, ha prestato il requisito economico – finanziario ed ha indicato per ciascuno dei medesimi anni la natura del servizio svolto ed il relativo committente. Non si puo' dunque ravvisare l'indeterminatezza dell'oggetto, non avendo il contratto un contenuto meramente "tautologico" (il che eÌ€ ravvisabile allorche' il contratto si limiti a riprodurre la formulazione della norma, ovvero la messa a disposizione dell'ausiliata delle “risorse necessarie cui eÌ€ carente il concorrente”, senza altra specificazione), essendo al contrario riportato in modo completo, esplicito ed esauriente lo specifico requisito messo a disposizione dell'impresa ausiliata.

Al riguardo, l’amministratore della societa' evidenziava “la perfetta e corretta azione svolta dalla scrivente societaÌ€ anche in ragione del fatto che l'impresa ausiliaria ha redatto una dichiarazione ai fini dell’avvalimento ove vengono specificati in modo dettagliato i servizi analoghi a quello oggetto di gara e che pertanto rappresenta il corretto bagaglio di conoscenze che viene trasmesso alla ditta ausiliaria, anche attraverso l'impiego di personale specializzato”.

Infine, veniva fatta menzione dell’art. 89 del D.Lgs. 50/2016, che recita: “l'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, puoÌ€ soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1,lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 84, avvalendosi delle capacita' di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacitaÌ€ di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacita' sono richieste. L'operatore economico che vuole avvalersi delle capacitaÌ€ di altri soggetti allega, oltre all'eventuale attestazione SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporra' dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui e' carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia. Il concorrente allega, altresi', alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.

A seguito dell’esposizione della norma sopra citata, l’amministratore della societa' ribadiva che “anche il nuovo codice dei contratti non pone alcuna attenzione sui contenuti dell’avvalimento ma, in ragione dei requisiti richiesti, l’impresa ausiliaria pur concorrendo indirettamente all’esecuzione dell’affidamento, e' innanzi tutto responsabile in solido con l’impresa ausiliaria per l’esecuzione dello stesso”.